КЛУБ НА СЪДИИТЕ ПО ВПИСВАНИЯТА

Договорът за замяна
1. ПРЕДМЕТ НА ДОГОВОРА ЗА ЗАМЯНА
1.1. Замяна на вещи
Предмет на договора за замяна могат да бъдат различни вещи. В зависимост от уговорката на страните е възможно сключването на договор за замяна на правото на собственост върху една вещ срещу правата на собственост върху няколко вещи. Предмет на задълженията по договора за замяна могат да бъдат заместими и незаместими вещи, движими и недвижими вещи, родово определени или индивидуално определени вещи и пр. Заменяните вещи могат да бъдат от различен вид: движима срещу недвижима вещ, заместима срещу незаместима вещ, индивидуално определена срещу родово определена вещ, и пр., в случаите когато титуляр на правото на собственост върху заменяните вещи е държавата и община1, намират приложение специални правила във връзка с формирането и изразяването на тяхната воля. Замяната на главна вещ, ако не е уговорено друго, води до прехвърлянето на собствеността и върху нейните принадлежности. Ако някоя от заменяните вещи при сключването на договора за замяна е била погинала, договорът ще бъде нищожен поради начална невъзможност на своя предмет (чл. 184, ал. 1 ЗЗД).
Пред особен случай на замяна ще сме изправени при взаимното прехвърляне на собствеността върху еднородни заместими вещи от един и същ вид. Когато изискуемостта на задълженията на двете страни настъпва едновременно, ще са налице условията за извършване на прихващане - всеки един от заемателите ще може да иска прихващане на своето задължение с това на другия. Става въпрос за две насрещни задължения за предоставяне на еднородни и заместими вещи, всяко едно от които е изискуемо и ликвидно (чл. 103, ал. 1 ЗЗД).
В случаите когато задълженията имат различен падеж, отношенията ще наподобяват на тези при предварителен договор за заем за потребление: едната страна се задължава да предостави определена вещ в собственост на другата, която на свой ред се задължава след изтичането на определен срок да прехвърли в полза на първата собствеността върху вещ от същия вид (чл. 240, ал. 1 ЗЗД). Макар допустимостта на такъв предварителен договор да е спорна с оглед реалния характер на заема за потребление, неговият ефект ще се постигне чрез договора за замяна.
Сключването на договор за замяна на бъдещи вещи, включително неотделени от вещта майка плодове, следва да произвежда своето вещноправно действие под отлагателното условие - възникването на бъдещата вещ. Бъдещата вещ може да е предмет на задължението само на едната страна или и на двете страни по договора. В първия случай вещнопрехвърлителното действие на договора по отношение на насрещната престация, имаща за свой предмет налична вещ, може да е отложено от страните до момента на възникване на бъдещата вещ. Страните може да са уговорили и обратното - след изтичането на определен краен срок, през който бъдещата вещ не е възникнала, настъпилият частичен вещнопрехвърлителен ефект на сделката да се прекратява. Възможен е и трети вариант - заменителят, в чиято полза е уговорено прехвърлянето на бъдещата вещ, да поеме риска от нейното невъзникване. В този случай частичният вещноправен ефект на договора за замяна по отношение на наличната вещ е окончателен.
Когато предмет и на двете насрещни престации са вещни права върху бъдещи вещи, страните могат да постигнат различни уговорки по отношение на всяка една от тях в зависимост от това кой поема риска от невъзникването на всяка една от бъдещите вещи.
1.2. Замяна на идеални части
Предмет на договора за замяна може да бъде и идеална част от вещ. Нещо повече - в практиката замяната на идеална част се предпочита пред нейната продажба, тъй като при извършването й не намира приложение ограничението на чл. 33 ЗС. Изхожда се от обстоятелството, че за разлика от договора за покупко-продажба, при замяната съсобственикът получава специфична насрещна престация - правото на собственост върху друга вещ, идеална част от такава вещ или ограничено вещно право върху нея. Тази престация не може да му бъде осигурена от останалите съсобственици на вещта, каквато възможност съществува при изплащането на определена продажна цена. Поради това те нямат право на изкупуване при същите условия при замяна на идеална част от вещта. Разбира се, в случаите когато чрез договора за замяна се прикрива сключването на покупко-продажба, заинтересованите съсобственици могат да предявят иска за разкриване на относителната симулация и да искат изкупуване на прехвърляната идеална част въз основа на чл. 33 ЗС.
Интерес представлява хипотезата, при която предмет и на двете насрещни престации по договора за замяна са идеални части от различни вещи, принадлежащи на едни и същи лица. В този случай заменителите притежават в съсобственост вещите - предмет на техните задължения по договора за замяна. В съсобствеността могат да участват само заменителите или освен тях - и трети лица. Сключването на договора ще доведе до промяна в обема на притежаваните от всеки заемател дялове, като е възможно да се стигне и до прекратяване на участието на някой от тях в съсобствеността върху една от общите вещи. Въпреки съществуващите спорове в правната доктрина, безспорно е становището, че в случаите когато извършените прехвърляния водят до окончателното ликвидиране на съсобствеността, ще сме изправени не пред замяна, а пред договор за доброволна делба2. Сключването на този договор ще се подчинява на облекчената форма по чл. 34 ЗС.
Договорът за замяна може да има за свой предмет и идеална част от вещ, която се притежава по правило при условията на принудителна съсобственост.
Така например замяна на идеални части е възможна при общите части на етажната собственост във връзка с използването на възможността за обособяването на части, които да са общи само за някои от етажните собственици. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗС може да се уговори частите на сградата, които обслужват само някои от отделно притежаваните етажи или части от етажи, да бъдат общи само на лицата, чиито помещения обслужват. Постигането на подобна уговорка може да доведе до обособяването на няколко общности, в които участват различни етажни собственици. Реализирането на предвидената в чл. 38, ал. 2 ЗС възможност води до съсредоточаване на собствеността върху съответните общи части в полза на действително обслужваните от тези части лица. Поради това на уговорката по чл. 38, ал. 2 ЗС следва да се признае вещнопрехвърлителен ефект - прехвърлят се идеални части от съответните общи части, които по правило се притежават от всички етажни собственици. Етажните собственици, чиито помещения не се обслужват от общите части, прехвърлят идеалните си части от тях в полза на останалите етажни собственици. В случаите обаче, когато на свой ред получават идеални части от други общи части, които обслужват само притежаваните от тях помещения, ефектът е аналогичен на този при договора за замяна на идеални части.
До сключването на договор за замяна на идеална част от вещ, притежавана при условията на принудителна съсобственост, може да се стигне и при съпружеската имуществена общност след приемането на Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ). Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 1, т. 2 ЗДДФЛ, в случаите когато единият съпруг е регистриран като едноличен търговец, другият може да прехвърли в негова полза своята идеална част от правото на собственост върху вещ, представляваща съпружеска имуществена общност, с цел тя да бъде включена в търговското предприятие. За това е необходимо съгласието на съпруга-нетърговец да бъде дадено в писмена форма с нотариална заверка на подписа. Изправени сме пред прехвърляне на фингирана3 идеална част от общата вещ, в резултат на което последната става индивидуална собственост на съпруга-търговец и като част от търговското му предприятие обезпечава неговите кредитори. Това прехвърляне може да стане както безвъзмездно, така и срещу поемането на определено насрещно задължение от страна на съпруга-търговец. В случай че като насрещна престация в тежест на съпруга-търговец бъде уговорено прехвърлянето на определено вещно право, то трябва да бъде негово лично имущество. Той не може да прехвърли идеална част от друга вещ в режим на СИО, освен ако и по отношение на това прехвърляне не намира приложение разпоредбата на чл. 27, ал. 1, т. 2 ЗДДФЛ - т.е., ако и другият притежава качество на едноличен търговец. В последния случай всеки един от двамата съпрузи-търговци прехвърля (заменя) идеалната си част от една вещ СИО срещу идеална част от друга вещ СИО. Целта е и двете вещи да излязат от режима на съпружеска имуществена общност и да се включат като част от търговското предприятие на съответния съпруг.
1.3. Замяна на реални части от недвижими имоти
Предмет на договора за замяна могат да бъдат и реални части от недвижими имоти. След отпадането на забраната за извършване на сделки с реални части от урегулирани недвижими имоти, последните могат да бъдат предмет на прехвърлителни сделки, включително договор за замяна, при условията на чл. 200, ал. 1 ЗУТ. За да бъдат обект на вещни права, поземлените имоти, предназначени за ниско жилищно застрояване, трябва да отговарят на изискванията за минимални размери по чл. 19 ЗУТ. Тъй като размерите на имотите с друго предназначение (нежилищно) и начин на застрояване (средно или високо) се определят с подробния устройствен план, при тях липсват императивни законови ограничения. Прехвърлянията на реална част от един недвижим имот води до промяна на неговите граници и евентуално до обособяването на нов4 имот. Това следва да бъде отразено в кадастъра, а в случаите когато имотът е урегулиран - и в съществуващия за него подробен устройствен план.
Договорът за замяна на реални части е често използван при урегулирането5 на съседни недвижими имоти. Упълномеряването и обединяването на такива имоти с цел тяхното урегулиране може да стане чрез взаимното прехвърляне на реални части между техните собственици (чл. 17 ЗУТ). В този случай законодателят е предвидил специфичен ред за извършване на договора за замяна: (1) сключване на предварителен договор в писмена форма с нотариална заверка на подписите на участващите в него лица, (2) подаване на заявление до общината за урегулиране на имотите, съгласно предвиденото в сключения предварителен договор (3) одобряване на подробен устройствен план от съответните органи на общината, (4) сключване на окончателен договор за замяна, (5) отразяване на новите граници на вече урегулираните имоти в кадастъра. По същия начин могат да се променят и границите на урегулираните поземлени имоти (чл. 15, ал. 3 ЗУТ).
1.4. Замяна на вещни права
Предмет на замяната може да бъде както правото на собственост върху вещите, така и различните видове ограничени вещни права върху тях. Договорът за замяна може да води до прехвърлянето или учредяването на две или повече вещни права върху две или повече различни вещи. Възможни са например замяна на право на собственост върху един недвижим имот срещу учредяването на право на строеж върху друг, замяна на право на строеж срещу прехвърляне на право на собственост върху една вещ и учредяването на право на ползване на друга вещ, прехвърляне на собствеността върху една движима вещ срещу учредяването на сервитутно право върху определен недвижим имот и пр. Въз основа на договор за замяна на ограничени вещни права се учредяват и т. нар. взаимни сервитути в полза на собствениците на два съседни имота6.
Възможно е обаче и сключването на договор за замяна на две отделни права върху една и съща вещ. Така например съсобствениците на един недвижим имот могат взаимно да си учредят частично право на строеж за изграждане на определени обекти в общия имот, съгласно предвижданията на действащия за него подробен устройствен план. До замяна на две ограничени вещни права върху една и съща вещ се стига и в случаите когато единият от съсобствениците учредява в полза на другия право на строеж, срещу което придобива вещно право на ползване върху незастроената част на имота.
Уговорката между съсобствениците на един недвижим имот за взаимно учредяване на право на строеж за конкретно определени обекти може да бъде направена самостоятелно - с оглед реализирането на тяхното строителство от всеки един от съсобствениците. В този случай се постига ефект, подобен на този при делбата, но с ограничен обхват, условно казано - “делба” на правомощието застрояване, представляващо част от съдържанието на правото на собственост върху съсобствения имот. Всеки един от съсобствениците на земята ще стане изключителен собственик на тези обекти в сградата, които отговарят на съдържанието на учреденото в негова полза право на строеж. Изричната воля на съсобствениците изключва приложението на принципа на приращение, като вместо общо притежание построеното ще се разпредели в индивидуална собственост между тях съгласно уговореното.
Уговорката за взаимно учредяване на право на строеж за конкретни обекти между съсобствениците на един недвижим имот може да бъде направена и като част от съдържанието на договор за учредяване на частично право на строеж в полза на трето лице (инвеститор). Използваната формулировка в този случай е, че съсобствениците предоставят ограничено право на строеж в полза на инвеститора, като “си запазват и взаимно си учредяват” право на строеж за конкретно изброени обекти от бъдещата сграда, описани съгласно одобрения инвестиционен проект7. По този начин съсобствениците взаимно си учредят право на строеж за определени обекти, които след изграждането им стават изключителна собственост на всеки един от тях. Вместо възнаграждение за положения от третото лице труд и цена за вложените от него при строителството материали (например по силата на договор за строителство като разновидност на договора за изработка), той придобива правото на собственост върху останалите обекти в новопостроената сграда (въз основа на учреденото в негова полза частично право на строеж).
Посочените случаи визират единствено замяната на ограничени вещни права върху притежавана и от двамата заменители вещ. Правото на собственост върху една и съща вещ не може едновременно да бъде предмет и на двете насрещни престации на договарящите се страни, освен ако изпълнението им не е уговорено да стане последователно във времето. В последния случай обаче ще сме изправени пред специфична фидуциарна сделка, наподобяваща договора за покупко-продажба с обратно изкупуване (чл. 333 ТЗ), а не пред договор за замяна.
Интерес представлява и въпросът за приложимостта на договора за замяна при т.нар. реални обезпечения - залог и ипотека, които създават в полза на кредитора субективни права, често характеризирани като такива с вещен характер. Така например е възможно постигането на уговорка за прехвърляне на определено вземане, заедно с обезпечаващото го заложно или ипотечно право срещу получаването на друго също обезпечено със залог или ипотека право. В случая обаче ще става въпрос за две насрещни цесии на вземания заедно с акцесорните към тях обезпечителни права. Тъй като заложното и ипотечното право нямат самостоятелно съществуване, а гарантират изпълнението на определен главен дълг, след като веднъж са възникнали, те не могат да бъдат самостоятелен обект на прехвърляне, включително въз основа на договор за замяна.
Договор за замяна липсва и при взаимното учредяване на ипотечни права. Възможна е хипотеза, при която едно лице учредява ипотека за обезпечаване на задължението на друго лице, срещу което последното на свой ред учредява ипотека за обезпечаване на дълг на първото лице. Между двете лица е постигнато предварително споразумение, според което учредяването на втората ипотека има за свое правно основание учредяването на първата. Въпреки насрещния характер на отношенията, няма да е налице договор за замяна, тъй като ипотечните права се учредяват не между съдоговорителите, а в полза на трети лица - техните кредитори. Насрещни са единствено задълженията на страните за учредяване на ипотеката за обезпечаване на чужд дълг. Същите изводи важат и в случаите когато ипотеката за обезпечаване на чуждо задължение се учредява срещу придобиването на определено вещно право.
1.5. Замяна на съвкупности
Съгласно препращащата разпоредба на чл. 223 ЗЗД спрямо договора за замяна намират съответно приложение правилата за покупко-продажбата, като всеки от заменителите се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава. “Правилата за продажбата” обаче включват както съдържанието на основния договор за покупко-продажба, така и уредбата на някои особени видове продажби, една от които е продажбата на наследство (чл. 212-213 ЗЗД). Специфичното при този вид продажба е нейният предмет - прехвърля се открито в полза на продавача наследство като цяло, без да се посочват включващите се в него права и задължения. Продажбата на наследството като съвкупност води до настъпването на вещнопрехвърлителен ефект по отношение на всяко прехвърлимо вещно право, включено в него. Като непрехвърлимо може да е било уговорено правото на строеж, а такова по своето естество е правото на ползване (чл. 56, ал. 2 ЗС). За да бъде извършеното прехвърляне противопоставимо на трети лица, е необходимо вписване на договора.
Интерес представлява въпросът, дали може да се допусне сключването на договор за замяна на наследства, открити всяко едно в полза на прехвърлящия го заменител? Отговорът на този въпрос изисква да бъде разгледана правната същност на наследството като вид правна съвкупност.
Наследството представлява съвкупност от права, задължения и фактически отношения, която в определени случаи може да не съдържа в себе си вещни права. Продажбата на наследство предоставя облекчен ред за прехвърлянето на всяко едно от включените в него права и задължения, за което по принцип следва да се използват различни правни средства: продажба на вещни права, цесия на вземания, заместване в дълг, предаване на фактически положения (владение). Дори и в случаите когато в наследството са включени вещни права върху недвижими имоти, за действителното му сключване е достатъчно спазването на писмена форма с нотариална заверка на подписите. Облекчената форма би трябвало да намери приложение и при договора за замяна (аргументирано от чл. 223 ЗЗД). Основание за това е и обстоятелството, че тя е предоставена с оглед специфичния начин на определяне на предмета на сделката - наследството като съвкупност от права, задължения и фактически отношения.
Индивидуализацията на наследството се извършва чрез посочване на наследодателя. Този наследодател най-често ще е различен за всеки един от заменителите (замяна на различни наследства), но е напълно възможна и хипотеза, при която договорът за замяна се сключва между сънаследници на едно и също лице (замяна на участия в едно и също наследство). В последния случай се заменят участията на заменителите в откритото наследство. Сключването на подобен договор може да цели промяна в дяловете на сънаследниците и да бъде свързан с извършването на допълнителни разплащания.
Както продажбата на наследство представлява специфична прехвърлителна сделка, по отношение на която частично намират приложение правилата за покупко-продажба, така и замяната на наследства ще се различава съществено от типичния договор за замяна. Всеки един от заменителите ще е длъжен да обезпечи единствено качеството си на наследник по отношение на прехвърляното от него наследство, без обаче да носи отговорност за включените в това наследство права и задължения, съответно - за стойностното съотношение между тях. Придобиващият наследството заменител поема риска наследствените задължения да са на стойност по-голяма от тази на включените в съвкупността права, както и риска от наличието на вещни тежести върху попадащите в наследството вещи. Отговорността за евикция, характерна за покупко-продажбата и замяната, се ограничава единствено до задължение за осигуряване на качеството наследник от страна на всеки един от заменителите. Ако се окаже, че някой от тях не е наследник на прехвърляното от него наследство, другият заменител ще има право да иска разваляне на договора, но не и намаляване на своята насрещна престация. Тъй като предназначението на разглеждания договор е да се осигури прехвърлянето на наследството като цяло, задълженията по чл. 213 ЗЗД ще се прилагат по отношение на двамата заменители. Всеки един от тях ще е длъжен да предостави на другия това, което е получил в резултат от събирането на определено наследствено вземане или в резултат от продажбата на предмет на наследството, но и ще може да иска от него това, което е платил за задълженията и тежестите на наследството.
Друга специфична съвкупност от права, задължения и фактически отношения представлява търговското предприятие. Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ТЗ предприятието като съвкупност от права, задължения и фактически отношения може да бъде прехвърлено чрез сделка, извършена писмено с нотариална заверка на подписите, при което отчуждителят е длъжен да уведоми кредиторите и длъжниците за извършеното прехвърляне. Законодателят не е уточнил каква по вид е посочената сделка, поради което се приема, че търговското предприятие може да бъде предмет на всякаква прехвърлителна сделка, включително на договор за замяна8. То може да се замени срещу правото на собственост върху определена вещ или срещу учредяването на ограничено вещно права върху нея.
Би трябвало да се приеме и възможността за замяна на търговски предприятия, при която всеки един от заменителите прехвърля притежаваното от него търговско предприятие или част от такова предприятие. В този случай изискванията на чл. 15-16а ТЗ ще се прилагат по отношение на всеки един от заменителите: вземане на решение по чл. 262п ТЗ, солидарна отговорност на двамата заменители по отношение на задълженията на двете търговски предприятия, вписване в търговския регистър по партидата и на двамата заменители, вписване в службата по вписванията - при наличието на недвижим имот в някое от заменяните търговски предприятия, отделно управление на търговските предприятия в шестмесечен срок след вписването на договора в търговския регистър.
Законодателят допуска както прехвърлянето на търговски предприятия, така и на участия в търговски дружества. Съгласно чл. 129 ТЗ дружественият дял в дружество с ограничена отговорност може да се прехвърля свободно от един съдружник на друг, а когато се извършва в полза на трето за дружеството лице - при спазване на изискванията за приемане на нов съдружник. Подобно на договора за прехвърляне на търговско предприятие и при прехвърлянето на дружествен дял в дружество с ограничена отговорност законодателят изисква спазването на писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписване в търговския регистър. Дружественият дял може да бъде предмет на всеки договор с транслативен ефект9, включително на договора за замяна. Замяната на дружествен дял обаче ще предизвиква вещнопрехвърлителен ефект само ако насрещната престация е вещно право. Притежаването на дружествен дял само по себе си не представлява вещно право.
Дружественият дял на съдружник в ООД може да бъде заменен както срещу конкретно определено вещно право (например правото на собственост или ограничено вещно право върху недвижим имот), така и срещу дружествен дял в друго дружество с ограничена отговорност (договор без вещноправен ефект) или срещу търговско предприятие, съответно - срещу част от такова предприятие (договорът ще има вещнопрехвърлителен ефект само ако в търговското предприятие са включени прехвърлими вещи права). В последния случай следва да бъдат спазени както изискванията по чл. 129 ТЗ - относно прехвърляния дружествен дял, така и тези по чл. 15-16а ТЗ - относно прехвърляното търговско предприятие.
1.6. Замяна на владение
Замяната не може да има за свой предмет осъществяваното от определено лице владение, тъй като последното представлява факт, а не право. Предмет на договора за замяна могат да бъдат единствено права.
Спор предизвиква и въпросът, дали е възможно въобще прехвърляне на самото владение като факт, без да се поема отговорност от страна на предишния владелец за придобиването на правото на собственост върху вещта. Основният аргумент против допустимостта на подобен договор е съдържанието на владението като специфичен правопораждащ юридически факт. Владението включва в своето съдържание освен обективното осъществяване на фактическа власт върху вещта и един субективен елемент - намерението за своене на вещта. Тъй като последното има личен характер и се отнася до конкретно лице, приемство във владение следва да е възможно само при наличието на законодателна фикция в този смисъл. Именно такава е и функцията на разпоредбата на чл. 82 ЗС, която предвижда възможност за продължаване на владението от друго лице. Такава възможност ще е налице и при наследяването на владение, тъй като наследяването води до универсално правоприемство, при което наследниците са намират в същото правно и фактическо положение, в каквото се е намирал и техният наследодател. От посочените разсъждения се прави изводът, че намерението за своене, съответно - владението като правопораждащ юридически факт, може да се продължава в полза на друго лице само при условията на наследяване или при спазване на изискванията по чл. 82 ЗС. И тъй като разпоредбата на чл. 82 ЗС изисква наличието на правоприемство, по аргумент от противното, в случаите когато такова липсва, чуждото владение няма да може да се продължава. Когато предаването на фактическата власт върху вещта от досегашния владелец в полза на друго лице е извършено като самостоятелен акт, то ще доведе до установяването на ново владение10 - владението си придобива, но към него няма да може да се присъединява владението, упражнявано от предишния владелец.
Струва ми се, че тази теза, макар и да отговаря на буквата на закона и на специфичните характеристики на владението като двуелементен юридически факт, създава ненужно ограничения на гражданския оборот. Давностното владение създава очакване за придобиване на определени права, което има своя икономическа и пазарна стойност. Дисквалифицирането му като годен обект на правни сделки би довело до принуждаване на страните да сключват договора за прехвърляне на права, които знаят, че не притежават, за да са налице предпоставките по чл. 82 ЗС, въпреки че общата им воля е да се прехвърли именно осъществяваното владение като факт. Поради това основният аргумент за допускане на посочената възможност са либералните принципи на гражданското право и нуждите на практиката. Недопустимостта за преминаване на субективния елемент на владението като факт се оспорва веднъж при наследяването - при което намерението за своене на наследниците се различава от намерението за своене на наследодател, и втори път при упражняването на владение чрез законен представител - при което намерението за своене се формира и изразява от лице, различно от това, което упражнява владение.
Дори и да се допусне възможността за сключването на такъв договор обаче, той не би могъл да се квалифицира като договор за замяна, тъй като за последния законодателят изрично е посочил, че може да има за свой предмет единствено права. Предаването на фактическата власт върху определена вещ въз основа на договор за замяна, сключен от несобственик, ще води до започването на ново владение в полза на съответното лице, без обаче последното да разполага с възможността по чл. 82 ЗС да прибави към своето и предходното владение върху вещта.
1.7. Замяна на вземания
От легалната дефиниция на договора за замяна (чл. 222 ЗЗД) може да се направи изводът че негов предмет могат да бъдат както вещни, така и други по своя вид субективни права. Така например предмет на замяна могат да бъдат две вземания, всяко едно от които се цедира от притежаващия го заменител в полза на насрещната страна. Могат да се заменят и потестативни права, които имат самостоятелен характер и не са свързани с личността на своя титуляр. Такова е например правото да се иска обявяването на един предварителен договор за окончателен (чл. 19, ал. 3 ЗЗД). Предмет на договора за замяна може да бъде цедирането на едно вземане срещу придобиването на правото да се обяви за окончателен предварителен договор за закупуването на определен недвижим имот.
При цедиране на вземане срещу прехвърлянето на вещно право обаче ще сме изправени по-скоро пред договор за покупко-продажба с особен начин на заплащане на продажната цена - чрез “събирането” й от длъжника на купувача. Ако рискът от изпълнение на вземането се поема от продавача, положението на последния ще наподобява на това на фактора при договора за факторинг. Разликата обаче е, че факторът не прехвърля продаваната вещ, а кредитира нейния продавач 11.
Не се стига до замяна и в случаите на прехвърляне на вещно право в полза на едно търговско дружество с оглед придобиването на участие в неговия капитал. В този случай е налице друг вид правна сделка - апорт на вещно право. Апортът в търговско дружество се извършва при спазването на специални правила (чл. 72-73б ТЗ) и прави извършилото го лице съдружник, страна по членствено правоотношение с дружеството. То му предоставя право за съответно участие в печалбите на дружеството, но и задължение за понасяне на тежестта от загубите от неговата дейност. Апортът на заместими или потребими вещи при сключването на договор за гражданско дружество също води до прехвърляне на правото на собственост (чл. 358,
ал. 2, изр. 1 ЗЗД). То обаче не се придобива от учреден за целта самостоятелен правен субект, а става обща собственост на всички съдружници. Като съпритежатели на апортираното вещно право съдружниците вземат всички решения във връзка с неговото управление и разпореждане. При апорта само условно може да се посочи, че се извършва замяна на вещно право срещу членство в дружество (при апорт в търговско дружество), съответно - на вещно право срещу участие в обща дейност (при апорт в гражданско дружество), без обаче това да води до прилагане на правилата на договора за замяна.
2. ХАРАКТЕРИСТИКА НА ЗАМЯНАТА КАТО ДОГОВОР
2.1. Законово определение
Договорът за замяна е съглашение, по силата на което страните се задължават да си прехвърлят взаимно собствеността върху вещи или други права. Той комбинира ефекта на две последователни покупко-продажби между едни и същи страни, при които получената от първата сделка продажна цена се заплаща като продажна цена за придобиване на правото по втората сделка. По този начин не се стига до заплащането на цена, тъй като двете насрещни вземания се прихващат. Между сключването на договор за замяна и извършването на две последователни “насрещни” продажби обаче съществува съществена разлика. Тъй като задълженията за прехвърляне по договора за замяна имат синелагматичен характер (изпълнението на едното е основание за изпълнението на другото), неизпълнението на едното води до възникване на възможност за разваляне на договора и за отпадане на вещноправния ефект по отношение и на двете прехвърляния. При две отделни покупко-продажби с прихващане12 на дължимата продажна цена, сключени между едни и същи страни, задълженията за прехвърляне на собственост ще имат самостоятелно основание, поради което неизпълнението на едното от тях няма да оказва влияние върху вещноправния ефект, настъпил по силата на другия договор.
Договорът за замяна следва да се разграничава и от извършването на две насрещни дарения между едни и същи лица. Макар че целеният от страните краен резултат е същият, както при договора за замяна - прехвърляне на правото на собственост върху вещите между участващите в сключването на договорите лица, двете прехвърляния ще имат самостоятелно облигационно и вещноправно действие. Непрехвърлянето на собствеността по единия договор няма да води до възможност за разваляне на другия. Нещо повече - в тежест на всяка една от страните ще възникне задължение за даване на издръжка при необходимост от такава за другата страна и възможност за отмяна на дарението от дарителя в случай на неизпълнение на това задължение спрямо него (чл. 227, ал. 1, б. “в” ЗЗД). Поради безвъзмездния си характер и двете разпоредителни сделки ще са уязвими с оглед възможността за атакуването им чрез предявяване на отменителните искове (чл. 135 ЗЗД и по ТЗ), както и във връзка с допълване на запазената част на необходимите наследници на дарителя (чл. 35 ЗН).
2.2. Консенсуален договор
Договорът за замяна произвежда своето действие в момента на постигане на съгласието между страните по него, без да е необходимо предаването на една от заменяните вещи. Съгласието следва да обхваща описание на предметите на двете насрещни престации и начина на тяхното изпълнение. Ако нищо не е уговорено, съответно приложение ще намери разпоредбата на чл. 200, ал. 2 ЗЗД - предаването на заменяните вещи следва да стане едновременно. Когато заменяните вещи са разположени на различни места при сключването на договора за замяна, страните трябва да уточнят мястото на тяхното едновременно предаване, тъй като диспозитивните разпоредби на
чл. 68, б. “б” ЗЗД и на съответно прилаганият при договора за замяна чл. 200, ал. 2 ЗЗД не могат да намерят едновременно приложение.
2.3. Неформален договор
За сключването на договора за замяна законодателят не изисква спазването на форма за действителност. Достатъчно е устното постигане на съгласие за прехвърлянето на собствеността върху заменяните вещи, за да обвързва то направилите го лица. Ако обаче е предвидена специална форма с оглед на неговия предмет, тя следва да бъде спазена. Така например съгласно разпоредбата на чл. 18 ЗЗД договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт, а според чл. 18 ЗС договорите, с които се извършват придобиването и разпореждането с имоти - частна държавна или общинска собственост, се сключват в писмена форма. В посочената форма следва да бъде сключен и договорът за замяна, когато поне едната от насрещните престации е свързана с прехвърлянето на вещно право върху недвижим имот. Макар и да не изхожда от буквалния прочит на чл. 18 ЗЗД13, с оглед нуждите на практиката следва да се приеме, че писмената форма е достатъчна и в случаите когато само единият от заменяните имоти е собственост на държавата или на общината14.
Съгласно чл. 570 ГПК, уреждащ местната нотариална компетентност, нотариалните актове за прехвърляне на собственост или за учредяване на вещно право върху недвижими имоти се извършват от нотариуса, в чийто район се намира имотът. По същия начин вписванията, отбелязванията и заличаванията относно недвижими имоти се извършват по разпореждане на съдията по вписванията от службата по вписванията, в чийто район се намира имотът. Приложението на посочените правила се затруднява в случаите на замяна на вещни права върху недвижими имоти, които са разположени на територията на два или повече различни съдебни района.
За да се спази посочената от закона местна компетентност и при договора за замяна, може да се възприеме необходимостта от извършване на две корелативни нотариални прехвърляния в два или повече отделни нотариални акта за прехвърлянето на всяка една от заменяните вещи15. Броят на нотариалните актове ще зависи от броя на заменяните имоти и тяхното местоположение. Приемането на това разрешение обаче ще доведе до изкуственото разделяне на договора за замяна в два отделни документа и до необходимост от заплащане на нотариални такси върху стойността на всеки един от заменяните имоти.
Сходен проблем във връзка със спазването на правилата на местната нотариална компетентност възниква и при учредяването на сервитутно право, при което господстващият и служещият имот се намират на територията на два различни съдебни района. Тъй като поземленият сервитут представлява ограничено вещно право, което обременява служещия имот, именно местоположението на последния ще определя местната компетентност при изповядването на нотариалния акт за неговото учредяване. Договорът за учредяване на сервитутното право трябва да бъде вписан както по партидата на служещия, така и по партидата на господстващия имот (чл. 192, ал. 7 ЗУТ и чл. 193, ал. 9 ЗУТ). При договора за замяна обаче най-често се прехвърлят две отделни вещни права, съществуващи по отношение на два различни недвижими имота. В този случай няма как да се приложи разрешението, дадено при сервитутните права.
В разглежданата хипотеза трябва да се възприеме възможност за избор от страна на участващите при сключването на договора лица измежду нотариус във всеки един от съдебните райони, в които попадат заменяните недвижими имоти. Подобно разрешение се аргументира със следните съображения: (1) запазва се целостта на сделката; (2) постига се процесуална икономия, като правната сигурност се гарантира чрез вписване на нотариалния акт в Агенцията по вписванията; (3) всеки един от посочените нотариуси има формално основание за своята нотариална компетентност, тъй като поне един имот се намира на територията на неговия район на действие; (4) зачитат се интересите на страните, тъй като дължимите в този случай нотариални такси ще се изчисляват от стойността на престацията, която е по-голяма (чл. 96, ал. 1, т. 2 ЗННД).
2.4. Двустранен договор
Договорът за замяна има двустранен характер, тъй като в тежест на всяка една от страните възникват задължения като тези, които възникват в тежест на продавача по един договор за покупко-продажба. Всеки един от заменителите се явява продавач на прехвърляното от него вещно право. За него възникват три основни задължения: да прехвърли съответното вещно право в полза на другата страна, да предаде вещта във фактическа власт на другата страна и да приеме вещта, прехвърлена му от другия заменител. Правилата на покупко-продажбата, уреждащи задължението на купувача да заплати уговорената цена, не намират приложение при договора за замяна. Всеки един от заменителите носи отговорност за евикция при неизпълнение на задължението си за прехвърляне на съответното вещно право, както и за недостатъци на предадената вещ.
Между насрещните задължения на заменителите съществува специфична връзка, обуславяща синелагматичността на договора. Всяка страна поема задължението да прехвърли определено вещно право в полза на другата, водена от желанието си да придобие вещното право, прехвърляно от последната. Изпълнението на едната престация е основание за изпълнението на насрещната, поради което неизпълнението на едната от тях създава възможност за разваляне на договора от заинтересованата страна, а оттам и до отпадане на вещнопрехвърлителния ефект на целия договор за замяна.
2.5. Възмезден договор
Договорът за замяна има възмезден характер, тъй като срещу изпълнението на своето задължение всяка страна получава насрещна престация, която счита за еквивалентна. Нито един от заменителите не участва в договора с дарствено намерение, а всеки от тях смята заменяните права за равностойни. В случаите когато страните считат, че една от престациите има стойност, която надвишава другата, за нея се уговаря заплащането на допълнителна продажна цена (смесен договор, включващ замяна и покупко-продажба), или тя се прехвърля безвъзмездно (смесен договор, включващ замяна и дарение).
При сключването на подобен смесен договор трябва да се спазват законовите изисквания, предвидени за всеки един от съдържащите се в него договори. Така например в частта си, в която споразумението представлява дарение, то трябва да бъде сключено в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване на вещта (чл. 225, ал. 2 ЗЗД). По същия начин разпоредбата на чл. 33 ЗС ще намира приложение за идеалната част, чиято стойност се доплаща в пари, когато се прехвърля идеална част от недвижим имот, чиято стойност е по-голяма от тази на вещта - предмет на насрещната престация по договора за замяна. Направеният извод важи и за съответното прилагане на чл. 33 ЗС при замяната на право на собственост върху сграда, построена върху чужда земя (чл. 66 ЗС).
2.6. Договор, който не е свързан с личността на страните
Договорът за замяна не е свързан с личността на сключилите го лица - не е договор intuito personae. Учредените с него вещни права обаче могат да бъдат intuito personae, ако това е задължителна тяхна характеристика (при вещното право на ползване по чл. 56 ЗС) или при наличието на изрична уговорка в този смисъл (уговорка за прекратяване на вещното право при настъпване на смъртта на неговия титуляр). Посочената уговорка може да се отнася както за всички права - предмет на замяна, така и само за някои от тях.
2.7. Каузален договор
Договорът за замяна е каузален договор, чиято основна и типична цел е придобиването на определено право от всяка една от участващите в него страни - aquirendi causa. Именно с оглед осъществяването на тази цел, се поема насрещната престация по договора. Тя следва да бъде включена в съдържанието на постигнатото между страните съгласие, тъй като в противен случай договорът ще бъде нищожен поради липса на основание (чл. 26, ал. 2 ЗЗД).
2.8. Договор с еднократно действие
По правило замяната е договор с еднократно действие. Прехвърлянето на заменяните права става едновременно - със сключването на договора, освен ако страните не са обусловили настъпването на всички или на част от правните последици в зависимост от осъществяването на определено условие или изтичането на начален срок. Както при покупко-продажбата (чл. 208 ЗЗД), така и при договора за замяна, може да се уговори периодичност на едната или и на двете престации. В този случай следва да се уговори общата сума на заменяните от всяка страна вещи и падежите за изпълнение на отделните доставки. Вещноправният ефект на договора ще настъпва последователно и поотделно за всяка една от уговорените доставки. Те обаче няма да представляват самостоятелни правни сделки, а съществуването им ще зависи и ще се определя от уговореното в договора за замяна. Развалянето на последния ще произведе своето правно действие само за в бъдеще и няма да доведе до отпадане на вещноправния ефект на вече изпълнените доставки (чл. 88, ал. 1, изр. 1 ЗЗД).
2.9. Договор с вещноправно действие
Замяната е договор със специфично вещноправно действие. Тъй като включва в съдържанието си две покупко-продажби, с договора за замяна се свърза настъпването на двоен вещнопрехвърлителен ефект. Налице са две прехвърляния със самостоятелно вещноправно действие. Прехвърлянията може да са и повече, ако се заменят по няколко вещи (например един недвижим имот срещу три отделни и различни движими вещи). Настъпването на вещноправния ефект се изследва за всяка отделна вещ, във връзка с прехвърлянето на която възниква самостоятелно правоотношение на правоприемство.
Вещноправното действие на договора за замяна може да бъде моделирано от страните чрез уговарянето на условия и срокове по отношение на договора като цяло (обуславяне на всички - както вещноправни, така и облигационноправни последици на договора, от настъпването на определено бъдещо събитие) или по отношение само на една от насрещните престации (обуславяне на част от вещноправното действие на договора - с оглед престацията на едната страна). Прехвърлянето на едната вещ може да бъде безусловно и безсрочно, докато прехвърлянето на другата да е под краен срок (например замяна на правото на собственост върху определена движима вещ срещу учредяване на срочно право на ползване върху определен недвижим имот). Ако едното прехвърляне е безусловно, а другото възниква след изтичането на определен срок от предаването на вещта, и предмет на двете задължения са заместими и потребими вещи от един и същ вид, количество и качество, отношенията ще наподобяват тези при заема за потребление. За да породи своето правно действие обаче, договорът за замяна няма да се нуждае от предаване на вещите - предмет на първата престация, тъй като за разлика от заема за потребление той няма реален характер.
Възможно е прехвърлянето на собствеността върху едната вещ да бъде уговорено като отлагателно условие за прехвърлянето на собствеността върху другата. Така ще се осигурява по-голяма гаранция за интересите на заменителя, чието задължение е поставено под отлагателно условие. Ако липсва подобна уговорка и се окаже, че другият заменител не е титуляр на прехвърляното от него право, изправната страна би могла да иска разваляне на договора, но в този случай вещнопрехвърлителният ефект вече ще е настъпил. Отпадането му с обратна сила не би било противопоставимо на трети лица, придобили вещни права върху заменяната вещ преди вписването на исковата молба за разваляне на договора (чл. 88, ал. 2 ЗЗД). Обратно - при уговорката за отлагателно условие неизправният заменител няма да е станал собственик на заменяната вещ, поради което всички извършени от него действия на разпореждане няма да произведат вещноправното си действие и няма да са противопоставими на насрещната страна по договора за замяна.
В случаите когато и двамата заменители прехвърлят право на собственост върху няколко вещи, е възможно постигането на уговорка, по силата на която прехвърлянето на собствеността да става поетапно16. Придобиването на собствеността върху всяка от една от вещите, получавани от единия заменител, ще бъде поставено под отлагателно условие, а именно - прехвърлянето на собствеността върху точно определена вещ в полза на другия заменител. Така придобиването на всяка вещ ще зависи от прехвърлянето на собствеността върху друга.
Възможно е и уговарянето на алтернативност или факултативност в престацията на единия или и на двамата заменители17. Заменителят, в чиято полза е уговорена, ще има възможност да избере коя от алтернативно уговорените престации да му бъде предоставена, съответно - дали да прехвърли факултативно предвиденото от страните право. При обективна невъзможност на някоя от алтернативните престации ще се прилагат правилата на чл. 132 ЗЗД18.
Подобно на договора за покупко-продажба, и при замяната е възможно постигането на уговорка за обратна замяна (обратно изкупуване) - на едно или и на двете заменяни вещни права. Посочената уговорка обаче ще е възможна единствено в отношенията между търговци (чл. 209 ЗЗД). Замяната с подобна уговорка трябва да бъде сключена в писмена форма и да определя срока, в който правото на изкупуване може да бъде упражнено, и след изтичането на който то се погасява (чл. 333 ТЗ).
Допустимо е и сключването на договор за замяна с уговорка за опитване и преглеждане - на едната или и на двете заменяни вещи. В този случай договорът е сключен под отлагателното условие, че заменителят, в чиято полза е направена уговорката, одобри вещта. Договорът за замяна с уговорка за опитване наподобява на предварителен договор за замяна, в който като условие19 за сключването на окончателния договор са посочени липсата на недостатъци20 на вещта. Разликата обаче е в значително по-голямата свобода, дадена на заменителя, при извършването на преценка относно сключването на сделката. Той може да не одобри предлаганата му вещ не защото тя има някакви недостатъци, а въз основа на чисто субективното си отношение към нея. Съответно приложение при замяната с уговорка за опитване и преглеждане ще намерят правилата на чл. 204, ал. 2 и 3 ЗЗД. Ако вещта е била предадена на заменителя, в чиято полза е направена уговорката, и той не се произнесе до изтичането на уговорения срок или ако няма такъв - веднага след като е бил поканен за това от другия заменител, вещта ще се счита за одобрена. Ако обаче вещта не е била предадена и заменителят, в чиято полза е направена уговорката, не я одобри до изтичането на уговорения срок или ако няма такъв - веднага след като е бил поканен за това от продавача, договорът за замяна няма да произведе своето правно действие.
Аналог на договора за покупко-продажба на изплащане съществува и при договора за замяна. До замяна на “изплащане” би се стигнало в случаите когато единият заменител прехвърля еднократно определена движима вещ, срещу което другият се задължава да предостави в собственост няколко вещи през определени периоди от време, чиято обща стойност се възприема от страните като еквивалентна на стойността на първата вещ. В този случай заменителят може да запази собствеността върху предадената от него вещ, докато получи последната насрещна престация (вноска). Рискът от погиването на тази вещ ще преминава върху насрещната страна от момента на нейното предаване (чл. 205, ал. 1 ЗЗД). Това условие ще бъде противопоставимо на кредиторите на заменителя-приобретател, ако е уговорено писмено и документът има достоверна дата (чл. 205, ал. 2 ЗЗД).
Интерес представлява и въпросът за съответното приложение на чл. 210 ЗЗД, уреждащ допускането на евентуална грешка в площта на прехвърляния недвижим имот. Посочената разпоредба урежда правата на страните по договор за покупко-продажба на недвижим имот в зависимост от начина на уговаряне на продажната цена - на квадратен метър (единица мярка) или общо за целия имот (обща цена). В първия случай, когато действителното пространство се окаже по-голямо или по-малко от посоченото в договора, цената на имота се увеличава или намалява съответно. Купувачът обаче ще може да се откаже от договора, ако пространството е с 1/10 по-голямо или по-малко от показаното в договора. Когато цената е определена общо за целия имот, ако пространството на имота е посочено в договора и то се окаже с повече от 1/10 по-малко от действителното пространство, купувачът ще има право да иска разваляне на договора или намаление на цената. Но ако то се окаже по-голямо с повече от 1/10, продавачът има право да иска увеличение на цената, но в такъв случай купувачът може да се откаже от договора.
При договора за замяна обаче страните не уговарят цена за своите насрещни престации. Възможно ли е в такъв случай съответното прилагане на чл. 210 ЗЗД, който изхожда именно от начина на уговаряне на продажната цена. Необходимо ли е при замяна на недвижимите имоти да е посочено съотношението между тяхната квадратура (например 1 кв.м от единия имот се заменя срещу 1,5 кв.м от другия), съответно - общата стойност на всеки един от тях, за да се приложат разрешенията по чл. 210 ЗЗД, или разпоредбата не намира приложение при договора за замяна. Договорът за замяна е по-близо до хипотезата, уредена във втората алинея на чл. 210 ЗЗД, тъй като заменителите са определили “цената” на своите престации по един общ начин - чрез посочването на вещта, която ще получат в замяна. Ето защо, при договора за замяна приложение следва да намери единствено разпоредбата на чл. 210, ал. 2 ЗЗД. Релевантна с оглед възможността за разваляне на договора ще е само разликата в площта, която е повече от 10%. Единствено в този случай заменителят, получил имот с по-малка площ, отколкото посочената в договора за замяна, ще може да иска разваляне на последния или получаване на парично обезщетение (доплащане за прехвърляната от него вещ), отговарящо на стойността на разликата в площта. И обратно - заменителят, прехвърлил имот с по-голяма площ, ще има право да иска получаването на парично доплащане, но в такъв случай другият заменител може да се откаже от договора.
Подобно на продажбата на чужда вещ, замяната на чужда вещ също е действителна правна сделка, която поражда своето облигационноправно действие. Тъй като вещноправният ефект настъпва за всяка една от заменяните вещи, напълно възможно е собствеността върху една от заменяните вещи да бъде прехвърлена, без да е прехвърлена собствеността върху другата. Причината за ненастъпването на вещноправния ефект може да бъде различна: тъй като заменителят не е собственик на вещта, вече е учредил върху нея ограничено вещно право от същия вид и със същото съдържание, като заменяното, заменяното от него право е отпаднало с обратна сила и пр.
В посочените случаи съответно приложение следва да намерят правилата за евикция при договора за покупко-продажба (чл. 188-192 ЗЗД). Ако другият заменител е знаел за правата на трети лица върху прехвърляната му вещ, той ще има право да иска развалянето на договора за замяна само ако е бил съдебно отстранен от вещта. Възможно е самата замяна да е съобразена със съществуващите върху едната или и върху двете заменяни вещи тежести. Съобразяването на стойността на тежестта (например размера на обезпеченото с ипотеката вземане) при преценката за равностойност на заменяните вещи21 ще изключва приложението на правилата за евикция. Ако обаче е бил добросъвестен, което законът по правило предполага, той ще разполага с различни възможности в зависимост от съдържанието на противопоставените му права. Ако предадената му вещ принадлежи изцяло на трето лице, той ще може да развали договора за замяна, като получи обратно прехвърлената от него вещ, разноските по договора за замяна, необходимите и полезни разноски за чуждата вещ, както и обезщетение за всички други вреди, причинени му в резултат от неизпълнението. Ако само част от предадената вещ принадлежи на трето лице или вещта е обременена с права на трето лице, получилият я заменител може да поиска разваляне на договора за замяна по съдебен ред и посоченото по-горе обезщетение, когато според обстоятелствата трябва да се приеме, че той не би сключил договора, ако знаеше това. В противен случай той може да иска доплащане с оглед на направеното от него насрещно прехвърляне и обезщетение за претърпените от него вреди. Съответно приложение намира и разпоредбата на чл. 191 ЗЗД. Ако един от заменителите бъде съдебно отстранен, той може да иска от другия още и стойността на плодовете, които е осъден да върне на третото лице, както и заплащане на разноските по делото. Другият заменител не отговаря за съдебното отстранение, ако не е бил привлечен в делото, и ако докаже, че е имало достатъчно основание за отхвърляне на иска. Когато заменителят, срещу когото са отправени претенциите на трети лица, е избегнал съдебното отстранение или е освободил вещта от правата, които трети лица са имали върху нея, чрез заплащане на парична сума, другият заменител може да се освободи от отговорност, като му заплати тази сума, лихвите върху нея от деня на плащането й и направените разноски.
При замяната на чужда вещ приложение следва да намират и разпоредбите на чл. 70 и 78 ЗС. Договорът за замяна е годно правно основание по смисъла на чл. 70 ЗС и въз основа на него може да се установи добросъвестно владение върху чужда вещ22. Заменителят в този случай ще става собственик на събраните от него плодове от вещта до момента на предявяване на иска за ревандикирането й от нейния действителен собственик (чл. 71 ЗС).
Приложение следва да намира и разпоредбата на чл. 78 ЗС по отношение на движимите вещи - предмет на договора за замяна. С предаването на чуждата движима вещ въз основа на договора за замяна в полза на съответния заменител, в случаите когато за прехвърлянето на собствеността върху движимата вещ не се изисква нотариален акт или нотариална заверка на подписите, ще се реализира фактическият състав на първичния придобивен способ по чл. 78, ал. 1 ЗС. Заменителят ще придобива вещта не въз основа на правоприемство, осъществило се по договора за замяна, а на самостоятелно правно основание - чл. 78, ал. 1 ЗС. Придобиването на вещта ще прави недопустимо реализирането на отговорността за евикция по отношение на другия заменител.
Макар и да става въпрос за първично вещнопридобивно основание, с развалянето на договора за замяна отпада с обратна сила възмездното правно основание за получаване на владението (чл. 78 ЗС), съответно - правното основание, годно да направи заменителя собственик на отделените от вещта плодове (чл. 71 ЗС).
По различен е правният ефект от развалянето на договор за замяна по отношение на придобиването по чл. 78, ал. 1 ЗС. Развалянето на договора ще води до отпадане на възмездния характер на отношенията, тъй като страните ще са длъжни да върнат обратно получените от тях престации. С отпадането на възмездността се изключва и една от основните предпоставки, необходими според законодателя за приложението на първичния придобивен способ по чл. 78,
ал. 1 ЗС. Поради това вещта няма да се придобие от заменителя, а ще може да се иска от действителния й собственик. Възприемането на обратното становище - едностранна реституция на полученото по разваления договор, би означавало заменителят да придобие вещта - предмет на насрещната престация по договора за замяна, безвъзмездно. Безвъзмездното придобиване обаче попада извън приложението на разпоредбата, с която се обосновава то - чл. 78, ал. 1 ЗС има предвид единствено владението върху движима вещ, получено въз основа на възмездно правно основание. В периода до предявяването на ревандикационния иск от действителния собственик на вещта обаче получилият я заменител ще може да се позове на чл. 71 ЗС във връзка със събраните от него плодове.
Съответно приложение при договора за замяна следва да намерят и правилата, свързани с отговорността за недостатъци на заменяните вещи (чл. 193-198 ЗЗД). Всеки един от заменителите ще отговаря, ако прехвърляната от него вещ има неизвестни за другата страна недостатъци, които съществено намаляват нейната стойност или нейната годност за обикновеното или за предвиденото в договора употребление. Посочената отговорност е императивна - не може да бъде изключена изрично в договора за замяна, и възниква и в случаите когато заменителят не е знаел за недостатъка. За да се реализира отговорността за недостатъци, засегнатият заменител трябва да спази определени процедурни правила. След като приеме вещта, той трябва да я прегледа в течение на времето, което е обикновено необходимо за това в подобни случаи, и незабавно да уведоми другия заменител за забелязаните недостатъци. Ако не направи това, вещта се смята одобрена, освен ако по-късно се открият недостатъци, които не са могли да бъдат забелязани при обикновен преглед. В последния случай правата на заменителя се запазват, ако той незабавно уведоми продавача за открития недостатък. Такова уведомяване не е необходимо, ако другият заменител е знаел за недостатъка.
При изпълнение на посочените правила засегнатият заменител може: (1) да развали договора за замяна, като поиска връщане на прехвърлената от него вещ заедно с направените по договора разноски; или (2) да задържи вещта, като поиска доплащане за прехвърлената от него вещ или отстрани недостатъците за сметка на продавача. И в двата случая той ще може да иска и обезщетение за другите причинени му вредите - съгласно общите правила относно неизпълнението на задълженията. В случай че вещта с констатирани недостатъци е заместима, заменителят ще може да поиска нейното заменяне с вещ от същия вид, количество и качество, но без недостатъци, както и обезщетение за вреди. Посочените права се запазват и в случаите когато вещта е погинала или е била повредена, ако това е станало поради нейните недостатъци или поради настъпването на случайно събитие. Ако повреждането или погиването са станали по вина на заменителя, в чиято полза вещта е била прехвърлена, както и в случаите, когато вещта е била преработена от него, той ще може да иска само парично доплащане до стойността на прехвърляната от него вещ и обезщетение за причинените му вреди.
2.10. Страни по договора
Страни по договора за замяна са лицата, които се задължават да си прехвърлят взаимно определени права. Когато договорът има вещнопрехвърлителен ефект, той представлява действие на разпореждане и за извършването му е необходимо спазването на законовите изисквания за такива действия. При евентуално упълномощаване за сключване на договор за замяна на вещно право върху недвижим имот пълномощното следва да бъда писмено с нотариална заверка на подписите и на съдържанието, направени едновременно (чл. 37 ЗЗД).
Заменител може да бъде всяко лице, без значение дали е собственик на прехвърляното от него право, или не. Сключването на договор за замяна от ненавършили пълнолетие деца се допуска с разрешение от районния съд по настоящия му адрес, ако договорът не противоречи на интересите на детето (чл. 130, ал. 3 СК).
Ограниченията по чл. 185 ЗЗД не намират приложение при договора за замяна, тъй като се отнасят единствено до специфичен вид продажба - продажба на публична продан.
3. НЯКОИ ОСОБЕНИ ХИПОТЕЗИ НА ДОГОВОРА ЗА ЗАМЯНА И ОТГРАНИЧАВАНЕТО МУ ОТ СРОДНИ ПРАВНИ ИНСТИТУТИ
3.1. Замяна и покупко-продажба
По своята правна същност договорът за замяна е най-близък до договора за покупко-продажба. В историческо отношение пръв е възникнал договорът за замяна. Едва когато парите са се утвърдили като основна разменна единица, чрез която се измерва стойността на всяка вещ, предоставянето на една вещ вместо друга (замяната) се заменило от заплащането на определена цена за получаване на правото на собственост върху нея (продажбата). Чрез утвърждаването на покупко-продажбата като договор за придобиване на вещни права се постига опростяване на възникващите между страните правоотношения23, като вещнопрехвърлителният ефект се ограничава само до престацията на едната страна (макар че и самите пари, чрез които са заплаща продажната цена, също са специфични заместими вещи и в собствеността спрямо тях също настъпва промяна).
Поради общия произход и множеството прилики между двата договора - двустранен характер, вещнопрехвърлително действие, възмездност, каузалност, не са свързани с личността на сключващите ги страни, законодателят предвижда съответно приложение на правилата за покупко-продажбата при договора за замяна (чл. 223 ЗЗД). Така приложение по отношение на всеки един от заменителите намират правилата за евикция (чл. 188-192 ЗЗД) и отговорността за недостатъци (чл. 193-198 ЗЗД). Задълженията им са аналогични на тези на продавача: да прехвърлят заменяното от тях вещно право и да предадат вещта (чл. 187 ЗЗД), но и на тези на купувача: да приемат владението върху прехвърлената им вещ (чл. 200, ал. 1, in fine ЗЗД). Приложение намират и разпоредбите на чл. 184 ЗЗД (началната невъзможност на предмета на задължението за прехвърляне води до нищожност на договора); чл. 186а ЗЗД (правилата за прехвърляне на собствеността и риска с индивидуализацията на вещта); чл. 187, изр. 2 ЗЗД (предаване на заменяните вещи в състоянието, в което са се намирали по време на продажбата, заедно с плодовете оттогава); чл. 201 ЗЗД (възможност за разваляне на договора при непредаване на една от заменяните вещи или при неявяване за нейното получаване); чл. 200, ал. 2 ЗЗД (едновременно изпълнение на задълженията за предаване на заменяните вещи); чл. 203 ЗЗД (замяна на вещ, определена по мостра); чл. 204 ЗЗД (замяна с уговорка за опитване и преглеждане); чл. 205 и 206 ЗЗД (замяна “на изплащане”); чл. 209 ЗЗД (забрана за извършване на замяна с уговорка за обратно прехвърляне на едната или и на двете заменяни вещи); чл. 210, ал. 2 ЗЗД (възможност да се иска доплащане при грешка в площта на един от заменяните имоти с над 10%); чл. 212 и 213 ЗЗД (замяна на наследства).
Поради липсата на задължение за заплащане на цена обаче по отношение на договора за замяна не могат да намерят приложение някои от разпоредбите за покупко-продажба: забраната на определени лица да бъдат купувачи (чл. 185 ЗЗД); начинът на разпределяне на разноските по договора при прехвърляне на вещни права върху движими вещи (чл. 186 ЗЗД ги поставя в тежест на купувача, но тъй като при договора за замяна всеки един от заменителите се явява както купувач, така и продавач, разноските следва да са разпределят поравно между двете страни); правилата във връзка с извършване на плащането (чл. 200, ал. 3 ЗЗД); възможността за разваляне на договора поради неплащане на цената, въпреки че вещта е предадена (чл. 202 ЗЗД); възможността за съответно намаляване на цената в случаите на грешка в площта на прехвърляния недвижим имот при посочване на цената на единица мярка (чл. 210, ал. 1 ЗЗД); възможността за изкупуване при прехвърляне на идеална част от съсобствен недвижим имот (чл. 33 ЗС).
Специален интерес представлява възможността за учредяване на законна ипотека при договора за замяна. Съгласно чл. 168, ал. 1, т. 1 ЗЗД законна ипотека се учредява в полза на отчуждителя на недвижим имот - върху отчуждения имот, за обезпечение на вземанията му по договора. Приложението на посочената възможност е безспорно при договора за покупко-продажба, когато задължението за заплащане на продажната цена е отложено във времето след прехвърлянето на собствеността. Възможно ли е обаче учредяването на законна ипотека в полза на заменител24? При търсенето на отговора на поставения въпрос следва да се изхожда от разпоредбата на чл. 168, ал. 1, т. 1 ЗЗД, която предвижда потестативното право на отчуждителя да учреди законна ипотека върху прехвърляната от него недвижима вещ. Нещото, което прави впечатление, е, че законодателят използва термина “отчуждител”, а не продавач. С това той разширява приложното поле на законната ипотека по чл. 168, ал. 1, т. 1 ЗЗД до всеки случай на отчуждаване на недвижим имот. Ипотеката може да гарантира изпълнението както на парично задължение, така и на непарично задължение, каквото е задължението на заменителите по договора за замяна. В последния случай ипотеката ще обезпечава не реалното изпълнение на самото непарично вземане, а възстановяването на вредите, които заменителят-кредитор би претърпял в случай на неизпълнение от страна на другия заменител-длъжник. Такава сума обаче обикновено не се посочва от страните при изповядването на договора за замяна. Съгласно чл. 168, ал. 2 ЗЗД молбата за вписване на законна ипотека, към която се прилага и копие от акта за отчуждаване, трябва да съдържа всички данни, необходими за индивидуализацията на ипотечното право, включително посочване на сумата, за която се учредява ипотеката, ако вземането не е парично (чл. 167, ал. 2, in fine ЗЗД). При липса на друга изрично уговорка между страните при учредяването на законната ипотека при договор за замяна, като обезпечавана сума следва да се приеме размерът на данъчната оценка на прехвърлената от заменителя недвижима вещ. Освен със законната ипотека заменителят ще разполага и с възможността да иска разваляне на договора и получаване обратно на прехвърленото от него вещно право.
Често срещани в практиката и отговарящи на нейните нужди са смесените договори, включващи както елементи на договора за замяна, така и отношения, характерни за други договори с вещнопрехвърлителен ефект - договора за покупко-продажба, договора за дарение, договора за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане. Посочените хипотези възникват в случаите когато съществува разлика между стойността на заменяните вещни права. За да се запази възмездният характер на отношенията, страните могат да предвидят доплащане на определена парична сума от заменителя, който получава вещта с по-голяма стойност. То обаче следва да има “допълнителен, добавъчен характер25”. В противен случай отношенията между страните следва да се уреждат по правилата за договора за покупко-продажба. Вместо доплащане на определена парична сума, страните могат да уговорят задължение за издръжка и гледане в тежест на заменителя, получил вещното право с по-малка стойност. Титуляр по това вземане може да бъде както насрещната страна по договора за замяна, така и трето посочено от нея лице. Ако не бъде уговорена някаква допълнителна престация с оглед запазването на еквивалентността на заменяните вещи, ще се счита, че за разликата е налице дарствено намерение от страна на съответния заменител.
Дали ще се прилагат изцяло правилата за договора за замяна, или отношенията ще се подчиняват на два различни правни режима: в едната си част - на правилата, уреждащи договора за замяна, а в другата си част - на правилата, важащи за друг вид договор, отговарящ в най-голяма степен на намеренията и съгласието на страните (покупко-продажба, прехвърляне срещу задължение за издръжка и гледане, дарение) ще се определя от размера на съществуващата разлика между стойността на заменяните вещи. Ако тя има допълнителен и второстепенен характер, отношенията ще се уреждат изцяло въз основа на правилата за договора за замяна, ако обаче разликата е съществена - в тази си част ще е налице отделен договор, който ще се подчинява на характерните за него правила (разваляне поради неизпълнение, отмяна на дарение по чл. 227 ЗЗД, изкупуване по чл. 33 ЗС, парична трансформация на задължението за издръжка и гледане и пр.).
3.2. Даване вместо изпълнение по договор за покупко-продажба
До резултата на договора за замяна може да се стигне и при отношения, които първоначално са възникнали въз основа на договор за покупко-продажба. Така например по силата на последваща сключването на договора уговорка страните могат да се споразумеят (datio in solutum) задължението за заплащане на продажната цена да може да се изпълни чрез прехвърлянето на определено вещно право в полза на продавача. До ефекта на договора за замяна ще се стигне и в случаите когато купувачът е упражнил правото си да иска замяна на предоставената му вещ с недостатъци с друга от същия вид, количество и качество и страните изрично са подписали договор в този смисъл26.
За разлика от договора за замяна обаче, в посочените случаи прехвърлянето на насрещно вещно право е резултат от осъществяването на последващ правопораждащ юридически факт - постигането на взаимно съгласие за даване вместо изпълнение или упражняване на право във връзка с открити недостатъци на продадената вещ.
3.3. Замяна във връзка с принудително отчуждаване
Съгласно чл. 17, ал. 5 от Конституцията на Република България принудително отчуждаване на собственост за държавни и общински нужди може да става само въз основа на закон, при условие че тези нужди не могат да бъдат задоволени по друг начин и след предварително и равностойно обезщетение. Конституцията не е посочила вида на дължимото обезщетение, поради което допуска възможността при отчуждаване на един имот като обезщетение в полза на неговия собственик да се предостави друг недвижим имот. Същата възможност следва и от текста на чл. 101 ЗС: за особено важни нужди на държавата и общините, които няма възможност да бъдат задоволени по друг начин, могат да се отчуждават имоти при условия и по ред, установени със закон, след предварително и равностойно обезщетение. Изискването обезщетението да е парично се въвежда в разпоредбите на чл. 32, ал. 1 ЗДС, чл. 21, ал. 1 ЗОС и чл. 209, ал. 1, изр. 2 ЗУТ. Нещо повече - чл. 21, ал. 4 ЗОС посочва, че имотите не се отчуждават, ако общината ги придобие в собственост чрез замяна с общински имот. Следователно възприетият от текущия законодател принцип е при принудително обезщетение да се заплаща парично обезщетение, но е възможно постигането на споразумение за замяна27 между собственика на отчуждавания имот и държавата/общината. Подписваният в този случай договор за замяна ще се подчинява на правилата по ЗЗД, като еквивалентността между стойността на отчуждавания и стойността на получавания в замяна имот следва да се изчислява по предвидените за това правила (чл. 32, ал. 2 ЗДС, чл. 22, ал. 4 ЗОС, чл. 210 ЗУТ).
3.4. Замяна в полза на трето лице
Договорът за замяна може да бъде сключен и при условията на чл. 22 ЗЗД - в полза на трето за договора лице. Подобна уговорка може да бъде направена както за една от насрещните престации, така и за двете от тях. В последния случай всеки един от заменителите ще може да си запази правото да отмени уговорката или да замени третото лице. Отношенията между заменителя-обещател и третото ползващо се лице не оказват влияние върху характеристиката на договора за замяна.

_______
1 За замяната на вещи, държавна или общинска собственост, вж. Койчева, Д. Замяната като способ за придобиване и прекратяване на вещни права върху недвижими имоти. - “Собственост и право”, 2004, № 12, с. 5.
2 За тезата, според която при делбата се извършва замяна на идеалните части на съсобствениците в отделните вещи, включени в общността, вж. Розанис, С. Правото на ползване е реално и оценимо. - “Собственост и право”, 2003, № 4, с. 47.
3 Вж. подробно Павлова, М. Нов способ за прекратяване на съпружеската имуществена общност по време на брака - “Собственост и право”, 2007, № 7, с. 37.
4 Възможност за обособяване на нов имот в резултат от извършването на сделки с реални части от недвижими имоти се основава на принципа, според който границите на имота следват вещното право на собственост. Вж. в този смисъл и Танев, Д. Договори с отложено прехвърляне на правото на собственост. - “Собственост и право”, 2003, № 6, с. 11.
5 Вж. Танев, Д. Договори с реални части от урегулирани имоти. - “Собственост и право”, 2003, № 11, с. 35.
6 Вж. Ставру, Ст. Поземлени сервитути при множество пространствено свързани недвижими имоти. - “Съвременно право”, 2006, № 4, с. 7.
7 Когато собственикът на земята е един, не се стига до замяна на ограничени вещни права, а до специфичен договор, по силата на който инвеститорът придобива ограничено право на строеж, стойността на което заплаща чрез вложените от него материали, усилия и средства за изграждането на сградата, включително на обектите, правото на строеж за които е било запазено в полза на собственика на земята.
8 Вж. Герджиков, О., А. Калайджиев, К. Касабова, Т. Бузева, Ал. Кацарски. Коментар на търговския закон. Книга първа. Чл. 1-112. С., 2007, с. 123.
9 Вж. Герджиков, О. Коментар на търговския закон. Книга втора. Чл. 113-157. С., 2000, с. 398.
10 Вж. в този смисъл също Розанис, С. Съвременни разрешения на традиционни правни хипотези. С., 1998, с. 76.
11 При факторинга, представляващ специфична форма на кредитиране за производството и продажбата на стоки и услуги, участват три лица: доставчик - производител на определени стоки или услуги, който се нуждае от определени средства; фактор - кредитиращ производството на съответните стоки; и клиент - купувач на произведените стоки или услуги. По силата на договора за факторинг, сключен между доставчика и фактора, последният купува вземането на доставчика към неговите клиенти за получаването на продажната цена преди то да е станало изискуемо и дори преди да е възникнало. Той поема риска във връзка с неговото събиране (клауза del credere), както и административно счетоводното обслужване на сделката с клиента. Вж. Димитрова, Е. Факторинг. С., 2008, с. 15-17.
12 Вж. Мешков, Г., Кл. Мешков. Нарочен сборник по Закона за задълженията и договорите. Том I. С., 1936, с. 465.
13 Вж. Розанис, С. Съвременни разрешения на традиционни правни хипотези. С., 1998, с. 47 и посоченото от него решение № 719/1994 г., IV г.о., ВС.
14 Като че ли в този смисъл е и изводът, направен в Георгиева, Е. Замяна на държавни и общински жилища с имоти - собственост на физически или юридически лица. - “Собственост и право”, 2002, № 11, с. 13. Отбелязана е необходимостта физическото или юридическото лице - страна по замяната, да декларира писмено съгласието си тя да бъде извършена при условията на заповедта на съответния орган за нейното осъществяване, като “замяната приключва със сключването на договор за замяна, който се вписва в нотариалните книги по местонахождението на държавния имот”.
15 Вж. в този смисъл Меворах, Д. Лиджи, Л. Фархи. Коментар на закона за задълженията и договорите. Част I. Чл. 1-333. С., 1926, с. 639, под линия.
16 За подобна уговорка вж. Танев, Д. Договори с отложено прехвърляне на правото на собственост. - “Собственост и право”, 2003, № 6, с. 11.
17 Вж. Меворах, Д. Лиджи, Л. Фархи. Цит. съч., с. 639.
18 Вж. по-подробно Таков, Кр. Някои проблеми на тълкуването на чл. 132 от Закона за задълженията и договорите (алтернативни задължения). - “Съвременно право”, 1993, № 1, с. 51-61.
19 За възможността за сключване на предварителни договори с условие вж. Розанис, С. Предварителни договори. С., 2003, с. 20.
20 За значението на предварителния договор във връзка с отговорността за недостатъци вж. Фети, Н. Продажба на недвижими имоти с недостатъци. - “Собственост и право”, 2003, № 4, с. 13.
21 Вж. Койчева, Д. Цит. съч., с. 5.
22 В този смисъл вж. също Адамова, А. Подобрения в чужд имот. - “Собственост и право”, 2003, № 11, с. 88.
23 Вж. Планиол, М. Елементарно ръководство по гражданско право. Специални договори. С., 1919, с. 124. “Продажбата представлява само едната половина от цялата сделка; пълната замяна се разчленява на две последователни продажби: една вещ се продава и с нейната цена се купува друга вещ. Посредничеството на монетата улеснява замяната на вещите.”.
24 За утвърдителния отговор на този въпрос и признаването на възможност на всеки един от заменителите да впише законна ипотека върху прехвърляната от него вещ вж. Венедиков, П. Цит. съч., с. 63.
25 Вж. Венедиков, П. Договори за придобиване на недвижими имоти между граждани. С., 1990, с. 61.
26 Вж. Фети, Н., цит. съч., с. 13.
27 Вж. Попова, Е. Отчуждаване на недвижими имоти в полза на общината. - “Собственост и право”, 2003, № 3, с. 5.