КЛУБ НА СЪДИИТЕ ПО ВПИСВАНИЯТА

Този форум е част от нашия стремеж за професионализъм в работата и максимална прозрачност
Дата и час: 26 Окт 2020, 14:55

Часовете са според зоната UTC + 2 часа




Напиши нова тема Отговори на тема  [ 1 мнение ] 
Автор Съобщение
 Заглавие: Критичен анализ на вещноправния характер на ипотеката
Ново мнениеПубликувано на: 16 Юни 2011, 09:30 
Критичен анализ на теорията за вещноправния характер на ипотеката
Произходът на ипотеката датира от най-дълбока древност. Той е от гръцки „hypotheke" и в превод означава „залог". Днес терминът се е наложил в основните правни системи като „hypothek" в Германския граждански законник (ГГЗ), hypotheque във Френския граждански кодекс (ФГК) и „hypothecation", термин, който в английското право се означава морската ипотека или правомощието на банката да продаде ипотекираното имущество въз основа на letter of „hypothecation". В нашата доктрина за ипотеката има няколко схващания, като преобладаващо е това за вещноправния й характер. Основните тези, които се приемат от теоретиците, извън тази за вещноправния й характер, са: облигационно право с обезпечителен характер 2, облигационно право с процесуален характер3, вещна тежест, която няма абсолютен характер4. Някои автори отделят ипотеката от вещните права заради липса на usus, fructus и abusus (така в римското право са наричали правото на ползване, владението и разпореждането) 5. Проф. Венедиков вижда в ипотеката едно преобразувателно (потестативно право)б.

Според други ипотеката е едно право на предпочитание7. Въпреки това многообразие от становища, виждането на проф. Кожухаров за вещноправния характер на ипотеката, което се подкрепя и от проф. Калайджиев, както и от съдебната практика, не е изгубило своята значимост. За да се отговори на въпроса, дали ипотеката е вещно
право, трябва да бъде направен обстоен анализ на аргументите, които подкрепят тази теза, и дали се покриват с основните белези и особености на вещните права, тъй като изясняването на този въпрос има голямо значение, за определяне на приложимите нормативни актове.
1. Ипотечното право като вид вещно право

Както беше споменато, становището за вещноправния характер на ипотеката е най-широко застъпено от проф. Кожухаров в неговия курс по облигационно право. В него авторът определя ипотеката като вещно и неделимо право, което обременява определен недвижим имот на длъжника или на трето лице, за обезпечение на
едно вземане така, че кредиторът може да го брани, в чийто ръце и да се намира той, за да се удовлетвори по предпочитание от цената му пред другите кредитори на същия длъжник9. Това мнение
не е нововъзникнало или пък единствено. Още при зараждането на българското законодателство след освобождението и създаването на ЗПИ (Закон за привилегиите и ипотеките), в чл. 23 от този
закон изрично се е казвало, че: „Ипотеката е вещно право, което е установено върху недвижими имущества на длъжника или трето лице, в полза на кредитора, за да се обезпечи с тези имущества изпълнението на едно задължение".
Известно е, че след освобождението, когато се е приемало новото българско законодателство, не е имало добре подготвени учени и юристи, които да създадат подходящи закони за новоосвободената българска държава и затова законите в по-голямата си част са заимствани от други държави. Така ЗПИ е заимстван от Гражданския кодекс на Италия и изрично е уреждал ипотеката като вид вещно право, независимо от критиката на проф. Петко
Венедиков относно това схващане.
Основните аргументи в подкрепа на вещноправната същност на ипотеката са няколко: първият и основен аргумент е твърдението, че ипотечното право, както и привилегията, с която кредиторът има право да се удовлетвори по предпочитание, са с абсолютен характер10, т.е., могат да бъдат противопоставени на
всяко трето лице, което с действията си намалява стойността на ипотекирания имот, както и при удовлетворението по предпочитание на ипотекарния кредитор пред другите кредитори.
Тъй като вещните права са абсолютни, оттук се заключава, че и ипотечното право е вид вещно право. Друг основен аргумент в подкрепа на тази теза е, че ипотеката следва вещта и че е неделимо право11. Това е така, тъй като ипотеката следва вещта независимо кой е собственик, дори и той да не е в облигационно
правоотношение с ипотекарния кредитор.Пример за неделимостта на ипотечното право може да се посочи при наследяването на ипотекирания имот. В този случай наследниците получават дялове, но ипотеката не се разделя, тя продължава да тежи като едно цяло върху всички дялове. Други аргументи в подкрепа на тезата
са формата за учредяване на договорната ипотека, която трябва да е по чл. 167 ЗЗД, а именно, в нотариален акт12, както е при вещните права, а също така и вписването на договорната ипотека в
имотния регистър. В подкрепа на становището, че ипотечното право е вид вещно право, е и съдебната практика13.
2. Аргументи против разглеждането на ипотечното право като вид вещно право

За да се даде отговор на въпроса, дали ипотеката е вид вещно право, на първо място, трябва да се изследва самото понятие вещно право с неговите характеристики и особености. След като се изясни този въпрос, да се съпостави с института на ипотеката и да се види има ли достатъчно сходства между двете, за
да се твърди, че ипотечното право може да бъде причислено към вещните.
В правната теория определението за вещно право се извлича от определението за правото на собственост като първообраз на вещните права. Съществуват множество дефиниции за правото на
собственост, които акцентират върху абсолютния му характер, без да се държи сметка дали има наличие на владение, ползване и разпореждане, което е и основното (фасадата) на правото на собственост, а и на самите вещни права14. Най-удачно е определението, което определя правото на собственост като признатата
и гарантирана от закона възможност на едно лице да владее, да ползва и да се разпорежда с определена вещ и да иска от всички други лица да се въздържат от въздействие върху нея16. От това определение може да се извлекат и основните характеристики, които определят едно право като вещно. На първо място, това
е, че всяко вещно право е изрично уредено в закона като такова (numerus clausus). Както се вижда от дефиницията за право на собственост, тя започва с признатата и гарантирана от закона
възможност. Именно тук се извежда задължителното уреждане на вещното право в закона като такова. Втората и основна черта на вещните права е наличието на римската триада - владение, ползване и разпореждане върху вещта. Това е властта, която може да упражнява носителят на вещното право, и без която не бихме
могли да говорим за наличие на такова. Третата предпоставка, която е от особено значение за вещните права, е абсолютният им характер. Това означава, че носителят на вещното право може
да изисква от всички трети лица да се въздържат от каквито и да било посегателства върху вещта. При наличието на тези три елемента и то кумулативно, може да се говори за вещно право.
2.1. Ипотеката е уредена в чл. 166-180 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), в раздел „Обезпечение на вземанията", докато вещните права са изрично уредени в Закона за собствеността (ЗС). В чл. 66, ал. 3 от Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР) се казва, че: „Вещните права, ипотеките и другите вещни
тежести върху разделения имот се вписват в новообразуваните партиди". Тълкувайки този текст, би следвало да се стигне до извода, че ипотеката е посочена по-скоро като вид вещна тежест и е разграничена от вещните права, а вещната тежест е нещо различно от вещното право16. Това разбиране е споделено и в правната литература17.
Често в правната ни теория се твърди, че ипотеката е особен вид вещно право, при което липсва правомощието владение.
Такова твърдение е несъстоятелно, тъй като не са известни особен вид вещни права без владение върху вещта. Освен това не се държи сметка и на това, че освен владението, липсва и ползването, а разпореждането е само една възможност, която може и да не настъпи.
2.2. Вторият елемент, който трябва да е налице, е наличието на владение, ползване и разпореждане спрямо вещта. При ипотеката ипотекарният кредитор не разполага с нито едно от тези
три правомощия. Най-голямо приложение ипотеката намира при ипотечните кредити. При тях собственикът на един недвижим имот го ипотекира в полза на банката, в замяна на което получава конкретна сума пари, според оценката на имота. С това обаче банката по никакъв начин не придобива нито владението,
нито ползването, нито разпореждането. Длъжникът по ипотечния кредит е длъжен просто да внася ежемесечна парична вноска, заедно с начислената от банката лихва, за периода на действие на договора за ипотека. Собственикът на ипотекирания имот продължава да го владее и ползва. Особеност при разпореждането
е, че то е в латентно състояние. Ако длъжникът по ипотечния кредит не плаща вноските, банката има право да се удовлетвори по предпочитание от цената на имота, като го изнесе на публична продан. Именно това е и основната функция на института на ипотеката, една гаранция за кредитора, че при неизпълнение на
договора за ипотека, ще може да се удовлетвори по предпочитание от цената на имота, като го изнесе на публична продан. Така тя извършва разпореждане с ипотекирания имот. Това обаче може
и въобще да не се случи, тъй като ипотекарният длъжник може да бъде редовен и да си погаси задължението, без да се стига до изнасяне на имота на публична продан. Оттук е видно, че единствено за правомощието разпореждане, ипотекарният кредитор има някаква възможност да го упражни. Но другите две правомощия - владение и ползване, не са налице.
3.3. Третият елемент на вещните права, а именно, абсолютният им характер, е налице и при ипотеката. Точно това дава основание на някои автори да твърдят, че ипотеката е вид вещно
право18. Вярно е, че ипотеката има абсолютен характер, т.е., че ипотекарният кредитор може да противопостави правото си на всички трети лица, които с действията си намаляват стойността на имота и го повреждат. Това обаче не е основен елемент на ипотеката, а е просто един защитен механизъм, предоставен на
ипотекарния кредитор, и той има помощно значение19. Основният елемент е функцията на ипотеката да се обезпечи вземането на ипотекарния кредитор и при неизпълнение от страна на длъжника,
да се удовлетвори по предпочитание от ипотекираната вещ, като я изнесе на публична продан. Именно затова тя е уредена в раздел „Обезпечение на вземанията" в ЗЗД. Безспорно е, че абсолютният
характер е налице, но с по-друго, второстепенно предназначение, и затова не следва това да бъде аргумент, защото функцията му тук е с коренно различна цел. При вещните права абсолютният
характер е един от трите елемента с първостепенно и основно значение.
Второстепенни аргументи
> Вписването на ипотеката в имотен регистър
Този аргумент лесно може да бъде отречен, тъй-като не само вещните права се вписват. Това е налице и при наемен договор, вписана възбрана и др.20. Възбраната и наемният договор също следват вещта, както е и при вещните права, но това не прави възбраната или наема такива.
> формата, предвидена за учредяването на ипотеката
В чл. 167 ЗЗД изрично е уредено, че договорът за ипотека се сключва под формата на нотариален акт. Известно е, че формата за учредяване на вещни субективни права е нотариален акт по
чл. 18 ЗЗД. Но това е общият ред, а както виждаме, законодателят е уредил специална разпоредба за ипотеката. Също така, тя не е само договорна, а и законова и за обезпечение пред съд, а нотариалната форма е предвидена само за договорната ипотека. Ако се е имало предвид ипотеката да се урежда като вещно право и с това
формата й за учредяване да бъде нотариален акт, нотариалната форма би следвало да се урежда по общия ред на чл. 18 ЗЗД, а не да има специална уредба, както е при ипотеката в чл. 167 ЗЗД.

3. Заключение

От изложеното дотук би следвало да се направи изводът, че ипотеката не може да бъде разглеждана като вид вещно субективно право, тъй като не притежава необходимите особености и характеристики на вещните права. В същото време трябва да се вземе предвид и волята на законодателя, която е определила мястото на ипотеката в раздел „Обезпечение на вземанията" в ЗЗД. Оттук следва, че законодателят не разглежда ипотеката като вещно субективно право, а като вид обезпечение, с което кредиторът да може да си
гарантира вземането по облигационното правоотношение. Нека не забравяме, че ипотеката се изучава от облигационното право, а не от вещното, което също е доста основателно, имайки предвид сегашната законодателна уредба.
Вярно е, че в повечето от европейските държави ипотеката е изрично уредена в законите като вид вещно право. Затова и през 1908 г. приетият Закон за привилегиите и ипотеките, който е бил заимстван от гражданският кодекс на Италия, е уреждал ипотеката по нашето право като вещно. Но още тогава този законов текст е бил подложен на критика, която с течение на времето е прераснала в правна дискусия.
Това явно е принудило законодателя с приемането на ЗЗД през 1951 г. и отмяната на ЗПИ да уреди ипотеката извън вещните права, като обезпечение на вземането. Трябва да бъде отбелязано, че в българската правна доктрина има два подробни труда по въпросите, свързани с ипотеката като
цяло, включително и за нейната същност, като и двата не споделят, че ипотеката е вид вещно право21. Дори проф. Кожухаров, който е най-сериозният застъпник за това, че ипотеката е вещно право, я определя в своя учебник по облигационно право и като вещна тежест22. Това приравняване на понятията за вещна тежест и вещно право е неоправдано, тъй като това са две различни понятия.
Изводът е, че теорията за вещноправния характер на ипотеката трябва с течение на времето, да бъде изолирана
не само заради изложените аргументи, а и затова, че законодателят изрично я е уредил като обезпечение, а не като вещно право и всякакви теории, несъобразени със законодателството, не могат да бъдат приложени.









1 Стоянов, В. Развитие на ипотеката, с. 1.
2 Така Попов, П. в учебника на Кожухаров, А. Облигационно право. Об-
що учение за облигационното отношение. Нова ред. и доп. С, 2002, с. 662-663
3 Сталев, Ж., Мингова, А., Попова, В., Иванова, Р. Българско гражданско
процесуално право. Шесто издание. С, цит. съч., с. 770.
4 Петров, В., Марков. М. Вещно право. Сиби, 2008, с. 22.
5 Вж. Боянов, Г. Вещните субективни права. С, 1997, с. 19-20.
6 Вж. Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии. С, 1994, с.21.
7 Така Голева, П. Облигационно право, „фенея", 2006.
9 Според Калайджиев, А. ипотеката е материално вещно и абсолютно
право, съчетано с привилегия, която има процесуален характер. Така той
цитира в Облигационно право. Обща част. Сиби 2007. С, с. 729; ТР № 2/1995 г.,
ОСГК; р. № 1401/1999 г ., V г. о
9 Така Кожухаров, А., Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. Нова редакция и допълнения, Попов, П. С, 2002, с. 660.
допълнени
10 Вж. Алексиев, Д. Кратък курс върху привилегиите и ипотеките. С,
1926, с. 25. Така и Омбарлиев, X. Ръководство по нотариални действия във
връзка със собствеността. С, 1992, с. 161.
11 Решение № 122-2001-У г.о.; Решение № 29-1969-ОСГК.
12 Решение № 8-1998-V г.о. на ВС.
и ТР № 2/1995 г., ОСГК,: ипотеката е вещно и неделимо право, което обременява определен недвижим имот за обезпечаване на определено вземане".
14 Така Венедиков, П. Система на българското вещно право, Ново изд.
1991, с. 86.
15 Така Боянов, Г. Вещно право. С. 2004, с. 97.
16 Подробно за вещната тежест виж Марков, М. Ипотеката. С, Сиби,
2008, с. 72-77.
17 Герджиков, 0. Коментар на търговския закон. Книга първа. С, 1991.
С. Така и Марков, М. Ипотеката.
18 Така Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигационно-
то отношение. Нова редакция и допълнения, П. Попов, С, 2002, с. 661.
Конов, Тр. Възражение за неизпълнен договор и право на задържане. С,
1996, 76-77.
19 Марков. М. Ипотеката, с. 70. Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии:, с. 21.
20 Така Драгиев, Др., Т. Железчев., За правната същност и формата на
ипотеката - Съвременно право, 1999,^ 1, с. 67.
21 Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии; Марков, М., Ипотеката.
22 Кожухаров, А. Облигационно право, с. 662.



Докладвай
Върнете се в началото
  
Отговори с цитат  
Покажи мненията от миналия:  Сортирай по  
Напиши нова тема Отговори на тема  [ 1 мнение ] 

Часовете са според зоната UTC + 2 часа


Кой е на линия

Потребители разглеждащи този форум: 0 регистрирани и 0 госта


Вие можете да пускате нови теми
Вие можете да отговаряте на теми
Вие не можете да променяте собственото си мнение
Вие не можете да изтривате собствените си мнения

Търсене:
Иди на:  
Powered by phpBB © 2000, 2002, 2005, 2007 phpBB Group
Преведено от: SEO блог на Йоан Арнаудов