КЛУБ НА СЪДИИТЕ ПО ВПИСВАНИЯТА

ДЕЙСТВИЯ НА НОТАРИУСА ПО УСТАНОВЯВАНЕ НА ПРЕДСТАВИТЕЛСТВОТО И СТАТУТА НА ТЪРГОВЦИТЕ, УЧАСТВАЩИ В НОТАРИАЛНИ ПРОИЗВОДСТВА

Настоящото изложение има за предмет някои практически проблеми в работата на нотариуса по повод прилагането на Закона за търговския регистър, включително и в частта му, касаеща съдбата на имуществото, включително недвижимо такова и представителната власт и разпоредителни права спрямо него на търговските дружества и еднолични търговци, които не са се пререгистрирали в срок до 31.12.2011 г. съгласно изискванията на този закон.

Безспорно е, че за нотариуса съществува задължение, когато изповядва нотариален акт за сделка с предмет вещни права върху недвижими имоти съгласно чл. 578, ал. 4 ГПК, да провери наред със самоличността и дееспособността на явилите се пред него лица и представителната им власт.
Нещо повече - съгласно чл. 11, ал. 1 от Наредба № 32 за служебните архиви на нотариусите и нотариалните кантори нотариусът е длъжен да съхранява наред с другите указани в този текст документи също и документите, доказващи представителната власт на страните.
Когато става въпрос за представителна власт на явилите се лица спрямо други физически лица, проверката от страна на нотариуса ще се състои в преглед на документите, които удостоверяват наличието на такава представителна власт, които ще са различни според вида представителна власт и правното основание за възникването є. Ако се касае за законово представителство - например представителство на малолетно дете, това ще е актът за раждане, удостоверяващ родствената връзка и произхода на представлявания, ако се касае за поставяне под запрещение - това ще е документът за назначаване на настойник или попечител и т.н., т.е. материята не разкрива някакви особености, затова и няма да се спираме подробно на тези хипотези.
Не така стои въпросът обаче за представителството на търговците в нотариалното производство за удостоверяване на сделка, поне една страна по която е търговец.
Проблемите, които поставя участието на търговеца в нотариалното производство по издаване на нотариален акт, са няколко.
Първият въпрос е следва ли нотариусът да изисква и какъв документ на лицето, представляващо съответния търговец по силата на законово представителство.
Обичайно подобни данни досежно представителната власт на законните представители на дружеството се съдържаха преди в удостоверенията за актуални състояния, които търговските дружества и едноличните търговци представяха пред нотариуса. След влизане в сила на Закона за търговския регистър също е възможно издаването на подобни удостоверения за извършени вписвания по партидата на търговец, включително досежно представителството му, от Агенцията по вписванията - чл. 33 от закона.
Според нас нотариусът не би следвало да изисква подобно удостоверение на хартиен носител от участващия в нотариалното производство търговец или въобще каквото и да е удостоверение за каквото и да е обстоятелство от статута на търговеца. Основание за подобно твърдение ни дава костантната практика на ВКС, обикновено постановявана по повод частни жалби против отхвърлянето на искане за издаване на заповед за незабавно изпълнение, основано на непредставяне на доказателства за представителната власт на подалото заявлението по чл. 417 ГПК дружество. Така например Определение № 370 от 11.06.2009 год. по ч.т.д.
№ 398/2009 г. на второ г.о. на ВКС. Този акт на съда е от съществено значение, тъй като мотив за постановяването му е именно
“...обстоятелството, че от 2008 г. вписването в търговския регистър е предмет на нова специална регламентация (Закон за търговския регистър) и предвид липсата на съдебна практика по приложението на разпоредбата на чл. 11 ЗТР, поставеният от частния жалбоподател съществен процесуалноправен въпрос - за задължението на съда да извърши служебна справка относно търговската регистрация, в т. ч. и относно представителството на търговеца, инициирал производство по чл. 417 ГПК, следва да бъде преценен като такъв от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото”.
В цитирания акт Върховният касационен съд е постановил, че изводът на решаващия състав, прекратил производството по делото, за необходимостта да бъде представено удостоверение за актуално състояние на заявителя - търговец с цел доказване на законното му представителство, противоречи на закона - чл. 11 от Закона за търговския регистър. С оглед установената в тази норма публичност на търговския регистър и осигуреното право на всеки на свободен и безплатен достъп до документите, въз основа на които са извършени вписванията, заличаванията и обявяванията, следва да се приеме, че за пререгистрирания търговец не съществува задължение да представя доказателства за своя статут, в т.ч. и за начина, по който се осъществява представителството му. Тези обстоятелства подлежат на служебна проверка от органа, пред който е необходимо тяхното удостоверяване, включително и от съда. Единственото задължение на пререгистрирания търговец е да посочи своя единен идентификационен код (ЕИК), получаван автоматично при първоначална регистрация, респективно при пререгистрацията по реда на § 4 от ПЗР на ЗТР, чрез който именно се извършат и справките в търговския регистър.
Относимостта на това решение към нотариалните удостоверявания се обуславя от характера им на охранителни производства, чиито общи правила са уредени в ГПК от чл. 530 до 541 ГПК. И по-специално от нормата на чл. 540 ГПК, постановяваща, че за охранителните производства освен общите правила на този кодекс, се прилагат съответно и правилата на исковото производство, с изключение на чл. 207-266 и 303-388.
Освен публичността на обстоятелствата, подлежащи на вписване, в Закона за търговския регистър съществува изрично формулирана забрана за искането им. Съгласно чл. 23, ал. 4 ЗТР - “Ако е посочен ЕИК, съдът, ....... и лицата, на които е възложено упражняването на публична функция, ........нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър, и представянето на актове, обявени в търговския регистър”.
Безспорно е, че нотариусът е лице, което осъществява публична функция, възложена му от държавата - така чл. 2, ал. 1 от Закона за нотариусите и нотариалната дейност (ЗННД), който определя, че “нотариус е лице, на което държавата възлага извършване на предвидените в законите нотариални действия.”. В този смисъл е и последователната съдебна практика. Така Решение № 14783 от 03.12.2010 г. по адм. д. № 9492/2009 г., IV отд. на ВАС, постановено по повод жалба против Тарифата за нотариалните такси към Закона за нотариусите и нотариалната дейност, в което е дефинирано, че нотариусите осъществяват “дейност от публичен порядък, изрично регламентирана в глава петдесет и четвърта от Гражданския процесуален кодекс” и още че нотариалните удостоверявания представляват упражняване на публична власт и “поради тази причина в ЗННД е предвиден засилен регулаторен и контролен режим, осъществяван от държавата, в това число и с определяне на фиксирана стойност на възнагражденията, които получават нотариусите...”.
Горното кореспондира с факта, че на самия нотариус е предоставена от чл. 34 ТЗ възможност да издава на основание чл. 33, ал. 1 и 2 от същия закон удостоверения относно вписаните обстоятелства от търговския регистър, равни по удостоверителна сила на тези, издавани от самата Агенция по вписванията, която създава, поддържа и респективно отговаря за истиността на електронната база данни на търговския регистър.

Изложеното ни дава възможност да направим няколко обосновани извода, а именно:

нотариусът при осъществяване на нотариални удостоверявания с участие на търговци и на законни представители на търговци е достатъчно само да направи справка в търговския регистър досежно представителната власт на явилите се пред него лица, представляващи търговеца, без да е необходимо да изисква удостоверение за актуално състояние или да съхранява такова по нотариалното си досие;
не е необходимо в нотариалния акт да се посочват други данни за търговеца - страна в нотариалното производство, освен неговият ЕИК, което напълно кореспондира с текста на чл. 6 ал. 1, б. “а” от Правилника за вписванията, уреждащ индивидуализацията на участващото в производстовто юридическо лице, без да е необходимо да изисква удостоверение за актуално състояние на търговец.
Разбира се, извършената от нотариуса справка в търговския регистър по повод исканото от него нотариално удостоверяне се таксува според Тарифата за нотариалните такси към ЗННД. Въпрос на избор е дали нотариусът да отпечата на хартиен носител направената от него електронна справка, или пък за нуждите на нотариалното производство да издаде и удостоверение по смисъла на чл. 34 ЗТР за установените от него обстоятелства, за което удостоверение също ще се следва такса по цитираната тарифа. Но извършването на подобна справка в електронния търговски регистър досежно представителната власт на явилото се пред него лице за участие в прехвърлителна сделка като законен представител на едно търговско дружество е задължителна, независимо дали това лице представя удостоверение за актуално състояние по смисъла на ЗТР или не, с оглед на това, че нотариусът е длъжен да следи служебно за дееспособността и правоспособността на явилите се пред него лица, включително и за това дали съответният търговец съществува, дали е правоспосочен да се разпорежда с имуществото си и чрез кое лице като негов представител - така чл. 533 ГПК.
Необходимостта от подобни справки е абсолютна след 01.01.2012 г. с оглед нормата на § 5 до § 5д от ПЗР на ЗТР и следващите, уреждащи статута на непререгистрираните по ЗТР търговци и тяхното имущество.
Това е и вторият въпрос, който участието на търговско дружество или кооперация като страна по разпоредителна сделка, изискваща нотариално удостоверяване като форма на действителност, поставя след 01.01.2012 г., а именно - задължителната предварителна проверка от страна на нотариуса дали въпросното дружество или кооперация са регистрирани, респективно пререгистрирани по реда на Закона за търговския регистър.
По отношение на едноличните търговци, които не са се пререгистрирали до 31.12.2011 г., не съществува никакъв проблем - § 5 ЗТР предвижда, че същите се смятат заличени. Това означава, че тяхното имущество, включено в състава на търговското им предприятие, ще се счита за лично такова на физическото лице с оглед на това, че не се касае за различни правни субекти, а за различно, търговско качество на физическото лице. След загубване на качеството му на търговец активите и пасивите от търговската дейност продължават да са собственост на същото това физическо лице. При това, за разлика от непререгистрираните търговски дружества и кооперации, за които, както ще видим по-долу, има забрана за разпоредителни сделки с имуществото им, за заличения едноличен търговец няма никаква законова пречка да извършва разпоредителни сделки с имуществото, което е било включено в търговското му предприятие. Това законодателно разрешение се основава на неограничената имуществена отговорност на прекратилия дейността си поради заличаване по цитираната норма едноличен търговец, която е достатъчна гаранция за защита на интересите на неговите кредитори.
Не е толкова безпроблемен обаче правният статут на имуществото на непререгистрираните търговски дружества и кооперации.
Алинея 2 на § 5 от ПЗР на ЗТР постановява, че дейността на търговските дружества и кооперациите, за които не е направено искане за пререгистрация в срока по § 4, ал. 1 от закона, се прекратява на 1 януари 2012 г. Според тази норма търговските дружества и кооперациите, които не са се пререгистрирали в срока по § 4, ал. 1, нямат право да осъществяват търговска дейност и да извършват разпоредителни сделки с имуществото си, а извършените от тях след 31 декември 2011 г. разпоредителни сделки с имущество на търговските дружества и кооперациите с прекратена дейност са нищожни.
Тази разпоредба прави абсолютно наложителна справката за статута на всяко едно дружество или кооперация, участващи в гражданския оборот към деня на исканото нотариално удостоверяване на съответните разпоредителни действия, страна по които е търговско дружество или кооперация.
В случай че след въвеждане на данни за съответното търговско дружество справката в електронния търговски регистър покаже, че за това дружество “няма намерени съвпадения по посочените критерии” (това е надписът, с който елетронният търговски регистър анонсира отсъствието на данни за търсеното юридическо лице), то нотариусът ще следва да приеме, че съответното търговско дружество или кооперация не са се пререгистрирали, при което исканата от тях разпоредителна сделка с тяхно имущество - вещни права върху движими вещи и недвижими имоти, вземания и др. не е възможно да бъде нотариално удостоверена.
В случай че такава сделка бъде удостоверена, тя ще е нищожна по силата на изричната императивна разпоредба на цитирания параграф и няма да породи исканите правни последици. Като с оглед на императивния характер на нормата и липсата на ограничения в кръга субекти, ползващи се от тази нищожност, например само до кредиторите на търговеца, ще следва да приемем, че нищожността ще бъде абсолютна, като на нея ще може да се позовава всяко трето лице (за разлика например от нормата на чл. 135 ЗЗД, която предвижда само относителна недействителност на сключената сделка спрямо увредените кредитори). Причината за такава тежка санкция вероятно е желанието на законодателя да осигури висока степен на прозрачност на статута на търговските субекти и висока степен на доверие към елетронния търговски регистър с оглед значимостта на тези фактори за гражданския оборот.
Правомощията на нотариуса да приеме, че при липсата на намерени съвпадения и по-конкретно на данни в електронния търговски регистър за съответното дружество, същото не е пререгистрирано и за него е относима ал. 2 на § 5 от ПЗР на ЗТР, кореспондират с чл. 33, ал. 2 ЗТР, а именно - възможността да бъдат издавани удостоверения, че определени данни не са вписани в търговския регистър и с чл. 34 от същия закон, който дава възможност на нотариусите да издават и такива удостоверения.
Макар и ал. 2 на § 5 на ПЗР на ЗТР да предвижда изрично единствено невъзможността за извършване само на разпоредителни сделки от страна на непререгистрираните търговци, според нас, не са възможни и сделки, с които съответното търговско дружество или кооперация да придобиват права и вземания. Основание за подобно твърдение ни дава изричната забрана в цитираната норма за осъществяване на търговска дейност от тези юридически лица. Би могло обаче да се дискутира дали сключените придобивни сделки ще са нищожни или не и какви ще са техните последици с оглед на това, че единствено разпоредителните сделки са дефинирани изрично като нищожни.
Горното обаче не означава, че имуществата на тези дружества остават извън търговския оборот.
Според ал. 4 и 5 на същия параграф, съдът по последната регистрация на търговските дружества и кооперациите в срок до 1 октомври 2012 г. изготвя и изпраща в агенцията Списък на едноличните търговци и клоновете на чуждестранни търговци, за които не е поискана пререгистрация в срока на § 4, ал. 1, наречен Списък № 1 и Списък на търговските дружества и кооперации, за които не е поискана пререгистрация в същия срок, наречен Списък № 2.
В срок до 31.01.2015 г., на основание тези обявени списъци, всяко заинтересовано лице може да подаде до съда по последната регистрация заявление за пререгистрация и обявяване в ликвидация на съответното търговско дружество и кооперация.
След осъществената пререгистрация и назначен ликвидатор за съответното търговско дружество, разпореждането с имуществото на дружеството вече ще е възможно и ще се извършва при спазване на разпоредбите относно ликвидацията в самия Закон за търговския регистър и субсидиарно за неуредените в него въпроси - от нормите за ликвидацията на търговските дружества, находящи се в Търговския закон.
С оглед на горното, като се имат предвид официално оповестените статистически данни, че повече от 500 000 фирми не са подали завяление за пререгистрация, нотариусите ще следва да подхождат с повишено внимание към сделки, по които страна е търговско дружество или кооперация.

Павел ПАВЛОВ, нотариус